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PPP项目采购法律问题分析

作者:曾毅来源:济邦咨询 日期:2018年7月9日 09:29

  在PPP项目的实施过程中,PPP项目采购(即社会资本的采购)是非常重要、关键的一环。然而在实践中,针对这一新兴事物,许多采购代理机构对于PPP项目采购的程序如何进行并没有明确的答案,做法也是五花八门。本文拟对PPP项目采购中出现的相关法律问题进行分析,为PPP项目采购的规范化实施提供一种角度。


  一、PPP项目采购的性质


  根据《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”即政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务,“货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮;而服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”采购内容的不同,则采购程序适用的规定不同。


  PPP项目作为一种公共服务供给的创新方式,整合了项目的投资、建设、运营等。不同于以往的政府采购,政府采购的社会资本不仅需要建设基础设施,还必须对基础设施进行运营管理、维护,提供相应的公共服务。因此,如何在既有的政府采购分类系统中界定PPP项目社会资本采购的性质,就显得至关重要。不明确社会资本采购的性质,就无法在政府采购的相关法律规范中清晰地选择适用的程序。


  若将PPP项目对社会资本的采购认定为政府采购工程,即因为PPP项目中包含基础设施的新建、改建、扩建等,且建设投资占PPP项目投资的主要部分,所以把PPP项目的社会资本采购视为政府采购工程,那么依据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。而《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了必须招标的项目范围,由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,且PPP项目投资规模较大,一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准,则PPP项目的社会资本采购必须强制采用公开招标的方式。


  但是PPP项目不仅包含项目建设,还包含项目投资、运营等,若对《政府采购法》相关规定作文义解释,显然政府采购工程不能涵盖社会资本采购的全部范围,因此政府采购服务作为采购内容的兜底条款(即除采购货物、工程外的采购都属于采购服务),应当包括PPP项目的社会资本采购。若将社会资本采购认定为政府采购服务,则不必适用《招标投标法》相关强制招标的规定,而是适用《政府采购法》第二十七条的规定,“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”


  2014年12月31日,财政部颁布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(以下简称“《PPP采购办法》”),“项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式”,即采购方式的选择应当依据“采购需求”和“相关法律”选择确定。而财政部有关负责人在就《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》有关问题答记者问时也提出:“PPP是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。我国政府采购法第二条第七款规定‘本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象’,对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看,PPP属于服务项目政府采购范畴。同时,世界主要国际组织和国家在选择PPP合作方时都遵循政府采购规则,并把服务和工程特许经营权的授予也视为政府采购公共服务的一种方式,将其纳入政府采购监管。”


  因此,在PPP项目采购作为政府采购服务的一种,在选择采购方式时,实施机构应结合本省的相关规定判断是否达到强制公开招标的预算数额标准,如果达到则应适用公开招标的方式。若因情况特殊需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。


  项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。


  二、PPP项目采购的“强制资格预审”


  《PPP采购办法》中规定“PPP项目采购应当实行资格预审”,即PPP项目采购应当强制资格预审。


  采用资格预审方式时,通过对申请人的资质、业绩、技术水平、财务状况、人员状况等的评审,筛选潜在投标人,一方面能够让评审专家在评标时更多关注投标人的技术方案、商务方案,另一方面也能控制投标人数、提高评标效率。


  然而,这一规定似乎并未在实践中得到良好地执行。《PPP采购办法》针对所有PPP项目“一刀切”的强制适用资格预审是否合理,笔者认为有待商榷。


  第一,资格预审通常适用于潜在投标人过多的项目,通过业绩、资质等的审查提前筛除一部分潜在投标人,能够有效减少评标专家的工作量,提高评标效率。但在PPP项目的实施中,并非所有项目都对社会资本有较强地吸引力,有些投资额较小、项目所在地偏远的项目,可能原本的潜在投标人就不多,此时采用资格预审的方式就意义不大,且有可能给潜在投标人围标提供便利。


  第二,对于前述不必要采用资格预审的项目,强制适用资格预审客观上延长了采购时间,不利于PPP项目的有效实施。《PPP采购办法》中规定“提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日”,即资格预审的时间远远长于《招标投标法实施条例》中规定的“5日”,甚至可能长于《招标投标法》中规定的投标文件编制时间“20日”。资格预审通常是对潜在投标人业绩、资质等的审查,评审标准也都较为客观,不涉及复杂的技术问题,一律强制要求“15个工作日”实无必要。


  三、PPP项目采购能否“两标并一标”?


  所谓“两标并一标”,是指《招标投标法实施条例》第九条第1款第(三)项规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。”


  那么,PPP项目采购能否适用这一规定呢?


  国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部等6部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对特许经营做了定义:“特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营或运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”而对比我国目前在PPP模式推广的相关政策,PPP项目与特许经营项目虽然并非同一概念,但二者的内涵和外延在很大程度上是重合的,因此上述针对特许经营项目的“两标并一标”的规定也应当适用于PPP项目。


  那么,所谓“两标并一标”是否就是指项目的投资人招标和建设方招标合并在一起进行呢?在PPP项目中,中标的社会资本或项目公司通常需承担项目的投融资、建设、运营等责任,但不一定是项目建设、运营的具体实施者。若项目的施工建设达到了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的标准,则项目施工方应当由项目公司进行招标选定。但如果项目中标社会资本方具备相应的建设资质,则按照《招标投标法实施条例》第九条,项目公司可以不进行招标而直接与社会资本方签订施工承包合同。因此,“两标并一标”的实质并不是对社会资本的采购与工程建设方的采购合并进行,而是工程建设方的招标被免除了。


  《招标投标法实施条例》第九条中提到的可以免于招标的,除了项目投资人可以建设外,还包括生产或者提供的。而根据《招标投标法实施条例》第二条,项目投资人可以生产的应当是指“与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”,即项目投资人可以自行生产重要设备、材料等货物的,项目公司可以直接与社会资本签订货物供应合同,而无需招标采购选定货物供应商。此外项目投资人可以“提供”的,则应当对应的是“为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。当项目采用DBOT等模式时,项目公司还应承担项目的设计责任,此时若社会资本具备相应的勘察、设计资质,则项目公司可以直接与社会资本签订设计合同,而无需招标。至于监理服务,在PPP实践中,为了保障政府方对项目建设的监管通常会在《PPP项目合同》中约定由政府方招标选定项目监理单位,而不是由项目公司选定。


  在PPP项目采购中,若中标的社会资本为联合体,则项目公司应当与联合体中具备相应资质的联合体成员签订合同,由该成员进行建设、生产或者提供。


  《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的是“已通过招标方式选定”的特许经营项目投资人,而PPP项目采购的方式还包括竞争性磋商、竞争性谈判等非招标方式。但目前《政府采购法》、《政府采购法实施条例》以及《政府采购非招标采购方式管理办法》等均没有对“两标并一标”问题做出规定,财政部在2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)中则明确了对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,应按照《招标投标法实施条例》第九条规定,免于二次招标。因此,PPP项目采购应当严格执行《招标投标法实施条例》第九条规定的规定,即仅有招标方式采购社会资本,而社会资本方具备对应的资质经验及能力的,方可以免除二次招标。招标程序与非招标程序的适用前提、程序要求都不同,因此不宜对《招标投标法实施条例》第九条第三款的规定作扩大解释,将其适用范围扩大至其他非招标采购程序。

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